萍乡市顺宏汽车销售有限公司与彭丽等

                            道路交通事故人身损害赔偿纠纷上诉案

       上诉人(原审被告)萍乡市顺宏汽车销售有限公司。

       法定代表人李利萍，经理。

       委托代理人陈志红,该公司员工。被上诉人(原审原告)彭丽。

       委托代理人张建辉，安源区148法律服务中心法律工作者。

       被上诉人(原审被告)萍乡市公共交通总公司。

       法定代表人谢国华，该公司经理。

       委托代理人苏建华公司副经理。
       委托代理人李运连,江西慧和律师事务所律师。
      上诉人萍乡市顺宏汽车销售有限公司(下称顺宏公司)因与被上诉人彭丽、被上诉人萍乡市公共交通总公司(下称公交公司)道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案,不服萍乡市安源区人民法院(2007)安民初字第1227号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成由审判员易康担任审判长、助理审判员杨发良主审、审判员荣剑参加评议的合议庭公开开庭审理了本案。书记员邓寒担任记录。上诉人的委托代理人陈志红,被上诉人彭丽及其委托代理人张建辉,被上诉人萍乡市公共交通总公司的委托代理人苏建华、李运连到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
      原审判决认定,2006年4月10日13时58分,王海伟驾驶顺宏公司所属车辆赣J13842号中型货车从湘东镇樟里村开往萍钢方向,途经湘东桥南路新建村路段时,与邬源瑶驾驶的公交公司所属车辆赣 J12589号中型客车从巨源载客开往萍乡方向相向行驶,会车时,因王海伟超车会车,行驶在道路左边与赣J12589号客车相碰，造成两车受损、赣J12589号客车乘车人员彭丽等多人受伤的交通事故。经公安交警部门认定,赣13842号货车司机王海伟负此次交通事故的全部责任,赣J12589号客车司机邬源瑶不负责任。彭丽受伤后,先后在湘东区人民医院、萍乡市第二人民医院住院治疗,共住院177天。其间,在湘东区人民医院住院2天花费医药费2087.86元,在萍乡市第二人民医院住院175天花费医药费39695.33元(含公交公司承包车主垫付的2440.20元)。出院诊断为左股骨上近端粉碎性骨折、脑震荡。2006年10月23日,经萍乡市公安局法医学技术鉴定中心鉴定,彭丽构成十级伤残。庭审中,因顺宏公司与公交公司对该鉴定提出异议。

      诉讼过程中，一方对伤残鉴定结论不服可以要求重新鉴定,申请重新鉴定的程序在本书第一章技巧五中有详细说明。
     本院于2007年6月18日委托萍乡市中级人民法院司法技术处重新鉴定。2007年7月4日江西萍乡司法鉴定中心出具了(2007)萍司鉴字第174号鉴定书,其结论为彭丽构成伤残九级。彭丽因该交通事故造成的各项经济损失为110859.17元。其中:1.残疾赔偿金20年x12个月x718.31元/月x20%=34478.88元;注
      残疾赔偿金=受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入(农村居民人均纯收入)标准伤残赔偿指数x赔偿年限。60周岁以下人员的残疾赔偿金=受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入(农村居民人均纯收入)标准伤残赔偿指数 x20年。伤残等级九级对应的伤残赔偿指数为20%。
    2.误工费(177天+30天)x1140.67/30天=7866 元;

    误工费赔偿金额=误工收入(元/月)x误工时间。
    3.护理费177天x40元/天=7080元;
    护理费=交通事故发生地护理同等级别护理劳务报酬标准x护理天数x护理人数。
    4.住院伙食补助费177天x10元/天=1770元
    住院伙食补助费=交通事故地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准x住院天数。
    5.交通费990元;
根据实际交通费支出计算,需有票据为证。
   6.营养费177 天x10元/天=1770元;
   通常交通事故受害人住院治疗,主张营养费便会得到法院支持。营养费赔偿金额根据医疗机构的建议酌情花费的数额来确定。
   7.后续治疗费5000元;
   可以确定的后继治疗费即使在诉讼终结时没有发生，只要根据医疗机构的建议可以确定发生,可以在判决书中一并计算。
   8.被扶养人邓嘉慧生活费16年x12个月x509.12元/月x20%÷2=9775.10元;
   不满18周岁的人员被扶养人生活费=城镇居民人均消费性支出(农村人均
年生活消费性支出)x(18-实际年龄)÷对被扶养人承担扶养义务的人数x伤 FOOS 
残婷偿指数。伤残等级九级对应的伤残赔偿指数为20%。
    9.住院医疗费41783.19元(含公公司承车主付的2440.20元);
   10.法医鉴定费700元。
     原审判决认为,王海伟驾驶顺宏公司所属车辆赣J13842号中型货车在超车会车时，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第四十三条第二款“与对面来车有会车可能的,不得超车”及《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条第一款第一项在没有中心隔离设施或者没有中心线的道路上,机动车遇相对方向来车时应遵守减速左行驶”之规定,造成与邬源瑶驾驶的赣J12589车客车相碰,顺宏公司应负本案的全部责任。顺宏公司在庭审中提出追加当事人的申请,不符合江西省高级人民法院关于《2004年全省民事审判工作座谈会纪要)第六条第二款第十二项挂靠车辆因交通肇事致人损害的,赔偿权利人可以选择以挂靠人或者是被挂靠人为被告。赔偿权利人选择其中一人为被告的,被告不得以存在挂靠关系为由,申请追加另一人为被告或者第三人。但赔偿权利人同意的除外之规定,本院已下达了书面通知不予追加。2006年4月26日，两车驾驶员及其他人员达成的赔偿协议,公交公司未予认可，且该事故已由公安机关作出了责任认定,故本院对该协议不予采纳。

     本案中该赔偿协议无效的主要原因在于发生交通事故的客车所有人为公交公司,驾驶员所为行为属于职务行为,未经过公交公司授权和同意，其不能代表公交公司与事故对方达成赔偿协议。事故已经交通管理部门进行认定，赔偿协议未在交通管理部门认定的事故原因基础上达成。
    因该交通事故发生在本院所作出的(2007)安民初字第290号民事调解书之前,故对顺宏公司业已解除挂靠关系为由不承担赔偿责任诉挂靠人。的意见,本院不予采纳。但顺宏公司可依据挂靠协议或调解书另行起诉挂靠人。

   一般情况下，法院会认为挂靠人和被挂靠人都是运行利益的归属者，而将两者共同作为民事赔偿主体向受害人承担赔偿责任。但为了保护被挂靠人的利益，被挂靠人可以与挂靠人在挂靠发生当时约定排除此种情况下被挂靠者的责任,虽然不能对抗受害人，但进行赔偿后,被挂靠人可以向挂靠人进行追偿。
    因彭丽在本案中提起的是侵权之诉,本案中出现的是侵权之诉与违约之诉竞合的情况。根据<合同法》第122条规定,“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”,本案受害人可以选择要求公交公司承担违约责任或侵权责任。如果选择违约之诉,则依据是公交公司有保障乘客人身安全的义务,违反此义务即未违约,需要承担违约责任;如果选择侵权之诉，则根据侵权责任的构成要件，要求公交公司在交通事故中有过错，如果没有过错则无须承担侵权赔偿责任。公交公司在此次交通事故中无过错，不负责任。故彭丽要求公交公司承担连带责任的诉讼请求,本院不予支持。彭丽提出的各项赔偿费用中,部分计算有误,应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条及第二十三条第一款、第二十四条之规定,判决:一、萍乡市顺宏汽车销售有限公司赔偿彭丽各项经济损失110859.17元(此款限本判决生效后3日内付清);二、萍乡市公共交通总公司不承担本案的连带赔偿责任;三、驳回彭丽的其他诉讼请求。本案诉讼费2900元,由彭丽承担300元,由萍乡市顺宏汽车销售有限公司承担2600元。
    一审判决宣判后，上诉人萍乡市顺宏汽车销售有限公司不服，向本院提出上诉称(一)原审判决程序违法。王海伟是赣J13842号货车的实际车主,属于必须到庭的被告,原审法院不予追加其作为当事人不合法。(二)彭丽属于赣J12589号客车上的乘客,应起诉赣112589号客车,原审判决公交公司不承担连带责任错误。(三)上诉人不是赣J13842号车主,不应承担本案任何责任。上诉人与王海伟的挂靠关系业经原审法院调解予以解除,故不应承担赔偿责任。请求
撤销原判,依法予以改判。
    被上诉人彭丽答辩称,原审判决客观公正,当事人既可以是挂靠人,也可以是被挂靠人,王海伟不是本案适格当事人,顺宏公司是车辆所有权人,理应承担责任。请求驳回上诉,维持原判。
    被上诉人公交公司答辩称,原审判决尊重了事实和法律,判决客观公正,请求维持原判。
根据双方的诉辩意见,并经双方当事人确认,本院归纳本案争议焦点为:(一)原审判决是否遗漏必须参加诉讼的当事人;(二)上诉人是否应承担赔偿责任。
    在二审指定的举证期限内,双方当事人均未向本院提供新的证据。二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实基本相同。
    本院认为,本次交通事故发生时,赣J13842号货车挂靠在上诉人名下。上诉人作为车辆挂靠单位,虽非侵权行为的实施者,但作为车辆登记表及行驶证所登记的车主,是挂靠车辆形式上的所有人,车辆运营权的享有者,对挂靠车辆的安全运营负有监督、管理的义务。而且从该车与上诉人的外部关系来看，该挂靠车辆是以挂靠单位(上诉人)的名义对外经营,其名义往往是运输合同成立的一个保证;对于彭丽而言,其有理由相信,与她发生法律关系的不仅是司机王海伟本人,而且上诉人是更为重要的主体。此处强调了挂靠关系对乘客对运输合同认识的影响。实质依据的是运行利益归属理论和运行控制理论，认为挂靠人和被挂靠人都是运行利益的归属者,而将两者共同作为民事赔偿主体向受害人承担赔偿责任。上诉人在本案中承担的是一种垫付赔偿责任,其在承担垫付责任后,可依据挂靠经营协议,另行解决。故上诉人认为原审判决程序违法、其不应承担贴偿责任的上诉理由不能成立。本案中,彭丽受伤是由于公交公司在履行客运合同过程中的违约行为引起的,根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”之规定,彭丽可以选择要求公交公司承担违约责任或侵权责任。根据彭丽在向原审法院提交的起诉状(原审案卷正卷第1~2页)中提出的诉讼请求及事实和理由,其是选择要求公交公司承担侵权责任的权利救济途径。根据交警部门作出的交通事故责任认定书,赣J12589号客车司机邬源瑶在本次交通事故中不负责任,故公交公司不存在侵权行为,对彭丽的损失不应承担赔偿责任。原审判决公交公司不承担连带责任正确,应予维持。上诉人该上诉理由不能成立，不予支持。综上所述,原审判决事实清楚,审理程序合法,处理正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定,判决如下:

      驳回上诉,维持原判。
      本案二审诉讼费2900元,由上诉人萍乡市顺宏汽车销售有限公司承担。
     人民法院在审结案件以后,当事人按以下原则确定诉讼费用的分担:当事人效诉的,由败诉人负担,双方都有责任的由双方分担;当事人部分胜诉,部分败诉，按比例分担;共同诉讼当事人败诉,人民法院根据他们各自对诉讼标的利害关系，决定各自应负担的金额;原告撤诉后,案件受理费由原告负担,减半收取，其他诉讼费用按实际收取;驳回上诉的案件,由上诉的当事人负担;案件在审理中达成调解协议的,由双方自行协商分担,协商不成,比照败诉人负担的原则解决;由于当事人不正当的诉讼行为所支出的费用，由该当事人负担。

    本判决为终审判决。
                                                                                                                                       审判长 易康 
                                                                                                                                       审判员 荣剑 
                                                                                                                                 代理审判员杨发良

                                                                                                                                  年              月            日
                                                                                                                                        书记员邓寒